对于世界铁矿石巨头力拓通过配股152亿美元与必和必拓组建铁矿石合资公司之事。商务部表示，必和必拓公司和力拓公司建立新的合资铁矿石公司，如果符合《中华人民共和国反垄断法》和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，商务部将对该交易进行反垄断审查，并做出相应决定。

商务部的这种表态，显然是基于中国《反垄断法》第二条的规定：“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法”，而这个条款就是国际反垄断法领域所言的“域外管辖权”。其实，在一个交易和并购行为全球化的时代，任何一起并购的影响都是跨越国界的，而国际上每年数万亿美元的并购，很多都会依据“域外管辖权”向相应的国家的反垄断机构提交审查。

“两拓”的合资行为，对全球铁矿石市场的影响是必然的，中国作为世界上最大的铁矿石进口国，对此进行反垄断审查也于法有据。

但是，《反垄断法》自去年实施以来，无论是在撼动石油、电信等经营性垄断方面，还是在限制行政垄断行为上，《反垄断法》仍然面临诸多考验；各垄断企业涨价、收费和行政权力介入市场、以强制力推销特定产品等行为未见根本性改善。除了否决了可口可乐收购汇源之外，《反垄断法》并没有通过经典的案例树立自己的权威，想让外企垄断巨头心服口服，有一定难度。

何况，就法律的属性而言，“域外管辖权”是一种“软法律条款”，其本身的有效性和执行力不仅取决于被审核的对象是否对中国市场有影响，更重要的，是有没有相关的资产在该国之内。我们看到，“域外管辖权”几乎是每一个国家反垄断法里必备的条款，但并非是一个具有强制执行力的条款。从司法实践看，尽管被审查对象都会基于交易的需要向有管辖权的国家进行申报，但是否执行该国反垄断机构的决定，则完全取决于具体的情况。

从国际上来看，大多数的“域外管辖权”并没有实质阻止并购的发生。比如，1997年波音和麦道合并的时候，美国司法部批准了该项并购，欧洲国家通过欧共体进行了干预，但最终无济于事。特别是，2008年，必和必拓对力拓发起了总额高达1400亿美元的敌意收购，澳大利亚竞争和消费者委员会认为该项收购不会影响铁矿石市场的竞争秩序，予以批准，中国当时明确表示要对此进行否决。后因金融危机的爆发，必和必拓放弃了收购。如果没有金融危机，对于“两拓”的合并，即使中国反对，也是无能为力的。因为一方面“两拓”在中国没有可资执行的资产，另一方面，在铁矿石市场本来已经处于垄断状态的卖方市场的情况下，中国缺乏制裁“两拓”的强硬手段。

对于“两拓”合资，商务部的强硬表态是必要的。但仅有表态显然不够，为了改变中国钢铁企业在铁矿石谈判中面临的极其被动的局面，应该主动联合欧盟、巴西、日本、南非等与“两拓”有直接利益关系的国家，共同抵制该项合资行为。考虑到“两拓”在英国有公司，欧盟的决定具有现实的执行力，重点应放在公关欧盟上，通过国际压力让“两拓”的合资行为流产，这样才能在外部环境上捍卫《反垄断法》的声誉。

马光远(北京 学者)

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